Durante los últimos años la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) está prestando cada vez más atención a las tensiones que surgen de las intersecciones entre propiedad intelectual y los derechos humanos.
Las lecciones que dejó la pandemia supusieron un llamado internacional para abordar la propiedad intelectual desde la perspectiva del derecho a la ciencia. Esto se advirtió especialmente en el campo de las patentes, pero el derecho de autor no se quedó atrás y tuvo su impacto en el trabajo futuro de la OMPI. En el marco del Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos (SCCR, por sus siglas en inglés), en 2023 se aprobó una propuesta presentada por el Grupo Africano (documento SCCR/43/8) para desarrollar un nuevo Programa de Limitaciones y Excepciones que incluye el derecho a la investigación.
Para el desarrollo de este Programa, el siguiente paso consistirá en aprobar el Plan de implementación en 2024. Con el objetivo de informar este proceso la Secretaría del SCCR encargó a la profesora Raquel Xalabarder la realización de un informe que dé cuenta de la situación actual de las relaciones entre el derecho de autor y las actividades de investigación. El informe titulado “Estudio de alcance de las prácticas y desafíos de las instituciones de investigación y de las finalidades de la investigación en relación con los derechos de autor” (SCCR/44/4) fue presentado durante la última reunión del Comité y se encuentra abierto a comentarios por los estados miembros y organizaciones de observadores hasta el 12 de enero de 2024.
El informe destaca acertadamente que los mercados digitales han generado un cambio de reglas del juego en la aplicación del derecho de autor y que es necesario adaptar las leyes tomando en cuenta el interés público en el avance de la ciencia. También resalta el surgimiento de nuevas metodologías de investigación basadas en ciencia de datos y constata un atraso relativo en las excepciones y limitaciones (E&L) existentes, que suelen aplicar a la reproducción y comunicación analógicas. Finalmente, realiza una síntesis de las principales E&L para investigación y de los modelos de licenciamiento (incluyendo los de acceso abierto) y da cuenta de cómo las medidas tecnológicas de protección y las cláusulas contractuales anulan la aplicación de las E&L para investigación.
La Dra. Xalabarder ha realizado un excelente trabajo, aunque existen enfoques con los que no coincidimos y algunos desafíos que no han sido abordados sobre los que hablaremos a continuación.
Enfoques con los que no coincidimos
El informe sugiere que la solución más eficiente sería el licenciamiento, el uso de excepciones sujetas a compensación y la gestión colectiva ampliada u obligatoria. Si bien reconoce que hay diferencias entre Norte y Sur Global, no desarrolla en la solución una mirada diferenciada. También sobreestima la eficacia del licenciamiento y acuerdos de representación recíproca entre las organizaciones de gestión colectiva (OGC) para resolver el problema de los usos transfronterizos y de acceso a los insumos para la investigación.
Recordemos que sólo ⅓ de los países de América Latina y la mitad de los países de África cuentan con organizaciones de gestión colectiva dedicadas a la reprografía. A su vez, los acuerdos de representación recíproca entre las OGC son muy limitados. Los presupuestos de las universidades del Sur Global no consiguen afrontar sistemas de licencias, no son comunes las mesas de negociación de licencias y existen enormes resistencias sociales frente a la instauración de regímenes de licenciamiento obligatorio o ampliado [1] [2]. A su vez, desde hace décadas, las OGC latinoamericanas se encuentran sumidas en una crisis de representación y las balanzas comerciales nacionales son altamente deficitarias en el rubro de los derechos de autor y dependientes de bienes de conocimiento extranjeros.
Debería considerarse más seriamente la posibilidad de que, en muchos países de África y Latinoamérica, puede no existir mercado para usos secundarios o pueden no estar dadas las condiciones para que las gestoras operen de forma adecuada. En ese sentido, el informe debería indicar que, en los países en desarrollo, será necesario priorizar la construcción de un marco de E&L sólido, claro y actualizado que permita habilitar algunos usos con fines de investigación por razones de interés público.
En relación con los usos transfronterizos con fines de investigación, el informe debería recomendar que se explore la opción de establecer un instrumento internacional que desarrolle unos principios mutuamente acordados entre países.
Tampoco coincidimos con el enfoque que limita la investigación a aquella realizada por actores y en espacios profesionales, excluyendo así a otros actores o espacios como clubes de ciencia, hackerspaces, construcción de conocimiento indígena y otros polos de ciencia ciudadana. El informe debería recomendar explorar redacciones de E&L focalizadas en la actividad misma de investigación sin importar quién la realiza, alineándose con la Recomendación de Ciencia Abierta de la UNESCO.
Desafíos que no han sido abordados
Por otro lado, algunos desafíos que no han sido suficientemente abordados en el informe son: 1) el efecto “caja negra” del derecho de autor en el software, 2) el derecho a investigar para reparar, 3) la necesidad de E&L para situaciones de emergencia y 4) para obras inéditas y obras huérfanas.
El software por su naturaleza siempre puede contener vulnerabilidades y, en una sociedad en transformación digital, la seguridad digital es un gran problema de interés público, los actores de la comunidad InfoSec deberían contar con excepciones claras al derecho de autor.
La crisis de salud pública del COVID-19 resaltó la necesidad imperante de disponer de una variedad más extensa de flexibilidades en el ámbito de la propiedad intelectual para abordar situaciones de emergencia en la salud pública. Esto incluye el derecho a realizar reparaciones en los aparatos que incluyen software, pero también debería abordar la necesidad de disponer de materiales digitales para la educación y la investigación.
Finalmente, el informe aborda la dualidad entre obras protegidas y obras no protegidas, pero no se ocupa de zonas grises como las obras inéditas y las obras huérfanas, que son un gran porcentaje de las colecciones de archivos y bibliotecas y constituyen importantes fuentes de investigación.