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Antecedentes
En marzo de 2023, durante la 43ª sesión del Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (SCCR/43), fue discutida y aprobada la Propuesta de análisis de los derechos de autor en el entorno digital (SCCR/43/7) presentada por el Grupo de Países de América Latina y el Caribe (GRULAC). En la propuesta se plantea la inclusión de la remuneración a personas autoras y artistas intérpretes o ejecutantes en el entorno digital como un punto independiente en el Orden del Día del Comité Permanente de Derecho de Autor y Derechos Conexos, y se ordena a la Secretaría de la OMPI a formular propuestas, buscando soluciones eficaces y justas. Como consecuencia de ello, la agenda de las próximas sesiones del SCCR de la OMPI incluirá dos puntos directamente vinculados con los derechos humanos (derechos culturales): las excepciones y limitaciones al derecho autoral y el derecho a una remuneración justa y equitativa.
Las organizaciones integrantes de la Alianza de la Sociedad Civil Latinoamericana para el Acceso Justo al Conocimiento reconocemos la actual situación de desprotección de las personas autoras, artistas, intérpretes y ejecutantes frente a los grandes titulares de derecho autoral y nos solidarizamos con ellas. Entendemos que, aunque el análisis de esta desprotección suele estar enfocado en la economía digital marcada por grandes plataformas proveedoras de servicios digitales, deberían analizarse todos los factores de la cadena que generan un grave problema de justicia distributiva. Y, en el presente documento, presentamos algunos puntos que deberían tomarse en cuenta al momento de formular propuestas regulatorias.
Para abordar la discusión planteada es importante resaltar que los derechos culturales, consagrados en la carta de derechos humanos, tienen dos caras. Por un lado, se consagran los derechos a la participación en la vida cultural y a beneficiarse de la ciencia y la riqueza del patrimonio cultural de la humanidad, muchas veces relacionados con la labor que hacen bibliotecas, archivos y museos. Y por otro lado, el derecho a la protección de los intereses morales y materiales de las personas creadoras para que, quienes dedican su vida al desarrollo de expresiones culturales, puedan hacerlo de una forma sostenible.
La cultura es un pilar del desarrollo sostenible de los países. Como lo afirma el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, “refleja y configura los valores del bienestar y la vida económica, social y política de los individuos, los grupos y las comunidades”. Las decisiones que permitan equilibrar las relaciones de poder que existen en el sector cultural serán fundamentales para que existan expresiones culturales diversas que, además de tener impactos económicos, tienen impactos sociales profundos.
¿Cuál es el problema que plantean los países de GRULAC en nombre de personas autoras e intérpretes a la OMPI?
De acuerdo con el Global Music Report 2023 de la IFPI, durante 2022 todos los mercados latinoamericanos experimentaron un crecimiento de dos dígitos y, una vez más, dominan los ingresos por streaming, representando el 85,2% del mercado latinoamericano. Sin embargo, las personas autoras y artistas expresan que los ingresos que ellas reciben no se corresponden con el volumen, aunque las suscripciones crecen continuamente.
El estudio sobre artistas en el mercado de la música digital (SCCR/41/3) analiza los diferentes sistemas de pago y estructura de regalías expresando que “ninguna de ellas tiene en cuenta el aumento de la valoración de la empresa gracias a artistas intérpretes o ejecutantes, que convierte los servicios de transmisión en continuo en operaciones multimillonarias, mientras que se pagan fracciones de un centavo por descarga a los principales artistas intérpretes o ejecutantes y nada a los menos conocidos.”
El punto 7 de la propuesta presentada por el GRULAC (SCCR/43/7) expresa que las personas autoras, artistas, intérpretes o ejecutantes “no pueden negociar directamente con proveedores de servicios digitales globales (‘DSPs’, siglas en inglés), debido a que sus derechos se transfieren sistemáticamente a productores.” De esta forma se reclaman mecanismos de apoyo para obtener remuneraciones adecuadas, justas y equitativas para evitar verse obligadas a “aceptar la oferta de los productores, suscribiendo verdaderos contratos de adhesión, que, en muchos casos, exacerban las relaciones, beneficiándose de ello los agregadores de contenido u otros intermediarios, pero no los titulares de derechos.”
En definitiva se expresa la necesidad de establecer un marco jurídico global que contenga algún mecanismo que permita a las personas autoras, artistas intérpretes o ejecutantes aprovechar efectivamente su derecho exclusivo de puesta a disposición para negociar con los proveedores de servicios digitales comerciales globales y así lograr una remuneración justa y equitativa. Vale la pena aclarar que el problema que busca abordar la propuesta no se presenta exclusivamente frente a las plataformas proveedoras de servicios digitales comerciales globales, sino que se deriva de relaciones contractuales asimétricas con diferentes intermediarios, donde las personas autoras, intérpretes y ejecutantes pierden su agencia. Estamos frente a un problema contractual, por lo que cualquier mecanismo de remuneración justa y equitativa que se plantee también debería involucrar la revisión de las regulaciones contractuales sobre derechos de autor y conexos.
Generalidades sobre el sector de la música en streaming
El sector de la música en streaming ha tenido un crecimiento exponencial en los últimos 20 años, en los que han cobrado protagonismo grandes plataformas digitales multinacionales que comparten catálogos en constante expansión. El auge del consumo de contenidos culturales de forma digital creció aún más con la pandemia. Para el año 2021, el streaming tuvo el 65% del total de los ingresos mundiales por música grabada, (16.900 millones de dólares), mientras que la cantidad de nuevas personas usuarias fue de 109,5 millones, llegando a 523,9 millones de suscripciones en todo el mundo.
El informe Revenue distribution and transformation in the music streaming value chain, publicado por UNESCO en diciembre de 2022, alerta sobre los desequilibrios en los modelos de remuneración que afectan especialmente a artistas y compositores, quienes en comparación con los ingresos generados por los compromisos musicales en directo, ganan tres veces menos en los servicios de suscripción de pago. Además afirma que un porcentaje muy pequeño de artistas puede pensar en el streaming como fuente importante de ingresos, ya que por ejemplo, en el caso de Spotify, solo 52.600 de los 11 millones de creadores en su plataforma habían generado más de 10.000 dólares en regalías a finales de 2021.
De igual manera UNESCO eleva una preocupación frente al creciente desequilibrio entre los altos ingresos que reciben las plataformas de streaming, los grandes sellos discográficos y los distribuidores, y las bajas cifras de dinero que son distribuidas entre personas creadoras y sellos independientes. En línea con los llamados que ha hecho a los Estados para buscar acciones conjuntas que hagan frente a la precarización de personas trabajadoras del sector creativo en el mundo, UNESCO insta a los Estados a encontrar vías que promuevan un entorno de trabajo más justo y sostenible para artistas, teniendo en cuenta la previsión de que los derechos autorales propuestos por las grandes plataformas alcancen un mínimo histórico para el ciclo 2023-2027.
Las posibilidades de negociación para las personas creadoras en este entorno son muy bajas. En la industria de la música, tres grandes discográficas controlan casi el 70% del mercado mundial y controlan casi el 60% de los derechos de las canciones. Son esas enormes reservas de derechos las que les permiten tener un control sobre el futuro de la música y sobre las condiciones que aceptan las personas creadoras.
Por el lado del streaming, actualmente 4 plataformas tienen el 70% de las suscripciones en el mundo. Como se expuso anteriormente, esta es la principal forma de consumo de música en la actualidad y, en consecuencia, si las personas autoras, artistas, intérpretes y ejecutantes quieren aumentar las posibilidades de llegar a más audiencias, se ven obligadas a llevar sus contenidos a las principales plataformas.
Al ser un mercado poco competitivo, por un lado, se generan usuarios cautivos y, por otro, quienes crean los contenidos se ven obligados a aceptar condiciones desfavorables. Las plataformas y los intermediarios que controlan la titularidad de derechos sobre las obras pueden establecer las condiciones porque tienen un gran poder de negociación: son los únicos a los que se puede recurrir para llegar a la audiencia deseada.
El streaming ha reconfigurado el sector y aunque el modelo corporativo concentrado en monopolios no es nuevo, la forma en que las plataformas han conseguido capitalizar a las personas usuarias les ha llevado a imponer condiciones a quienes hacen uso de ellas. Artistas de la música, youtubers y otras personas creadoras sufren las consecuencias de un sistema que captura y monetiza el valor producido por las personas trabajadoras.
Estas plataformas que dominan el mercado son principalmente de países del norte en donde los salarios, las tarifas y el acceso a la seguridad social están mejor garantizados para las personas que crean estos contenidos. En Latinoamérica y en general en el Sur Global la falta de garantías para el ejercicio de la creatividad es una constante. Desarrollar mecanismos que permitan equilibrar las asimetrías en el reparto de las ganancias puede ayudar a que esta situación mejore, permitiendo que las personas autoras, artistas, intérpretes y ejecutantes se encuentren menos vulnerables ante las condiciones del mercado y que puedan continuar en el ejercicio de creación de expresiones culturales diversas.
¿Qué actos alcanza el derecho de puesta a disposición en internet?
El derecho de puesta a disposición es conocido como “la solución paraguas” creada en el marco de los Tratados de Internet de la OMPI (1996) con el fin de zanjar las discusiones respecto de cuál sería la mejor forma de regular transmisiones digitales a demanda e interactivas de obras y otros contenidos protegidos en entornos digitales. Tanto el Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (WCT) como el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución y Fonogramas (WPPT) otorgan el derecho exclusivo a las personas autoras, artistas, intérpretes o ejecutantes a autorizar la comunicación al público, incluyendo la puesta a disposición del público de sus obras o fonogramas por medios alámbricos o inalámbricos, de tal forma que los miembros del público puedan acceder a estas obras desde el lugar y en el momento que elijan.
Esto cubre los actos de ofrecer al público una obra o fijación para su difusión en flujo (streaming), simple acceso (por ejemplo los links o hipervínculos comunes, embed links y frames) o descarga individualizada (por ejemplo los links P2P). La legalidad o ilegalidad de este tipo de actividades dependerá de varios factores, aunque resulta central entender cuál es la voluntad de la persona autora o del titular en cuanto al contexto y las condiciones en que el contenido se publica en internet. Vale la pena recordar que Ecuador es el único país de Latinoamérica que, de forma expresa, establece una excepción al derecho autoral que cubre los hipervínculos (art. 212 Num. 24 del Código Ingenios).
¿Qué son los derechos de remuneración?
Los derechos de autor y los derechos conexos otorgan derechos exclusivos, es decir, la exclusividad de autorizar el uso de las obras. Pero muchas veces, los tratados internacionales y regionales así como las leyes nacionales también otorgan otro tipo de derechos, llamados derechos de remuneración. A pesar de que no existe un consenso en cuanto a su definición legal, podemos decir que hablamos de derechos de remuneración cuando se proporciona a los titulares de derechos de autor o de derechos conexos la posibilidad de exigir una remuneración de forma independiente a la capacidad de autorizar o prohibir el uso de obras o fijaciones.
Autores como Geiger y Bulayenko (2021) nombran algunos contextos en los que se presentan estos derechos de remuneración, por ejemplo:
Caso 1: Derechos de remuneración “standalone” (en lugar de derechos exclusivos). En el Artículo 11(2) del Tratado de Beijing encontramos un ejemplo. Este artículo prevé la opción de que los Estados Parte concedan, en lugar de derechos exclusivos, un derecho de remuneración equitativa a intérpretes y ejecutantes por la utilización directa o indirecta para la radiodifusión o la comunicación al público de las interpretaciones o ejecuciones grabadas en fijaciones audiovisuales.
Caso 2: Derechos de remuneración que se superponen o coexisten con los derechos exclusivos. En este caso se habla de derechos residuales y suele darse cuando se detecta algún problema de justicia distributiva, por ejemplo, cuando existe asimetría en el poder de negociación de los contratos. En algunas legislaciones nacionales y regionales se otorga a las personas autoras o a los titulares de derechos conexos, un derecho de remuneración equitativa sobre los mismos tipos de usos ya cubiertos por sus derechos exclusivos. Este derecho de remuneración recién podrá ejercerse luego de que el intermediario (al que fueron cedidos los derechos exclusivos) haya autorizado a terceros el uso de obras y fijaciones.
Caso 3: Derechos de remuneración como limitación a los derechos exclusivos. En este caso estamos ante licencias obligatorias o compulsivas, en las que la ley le quita a las personas creadoras el derecho exclusivo sobre determinado uso, pero mantiene la posibilidad de obtener una remuneración equitativa. Por ejemplo, en aquellos países que establecen la remuneración de copia privada de pago.
¿Qué se pide en la propuesta presentada por GRULAC?
Si bien la propuesta presentada por GRULAC no solicita el análisis de una solución particular, en el punto 8 de la propuesta se expresa la necesidad de contar con un mecanismo que coloque a las personas autoras, artistas, intérpretes o ejecutantes “en pie de igualdad formal para una equidad material, de tal manera que les permita la normativa negociar directamente, incluso con las DSP globales o, en su caso, lograr una justa remuneración por el uso o explotación de sus interpretaciones o ejecuciones musicales, remuneración que no pueda ser derogada por contratos”. Nótese que aquí se detecta un problema de justicia distributiva y se sugiere establecer derechos de remuneración que coexistan con los derechos exclusivos (cedidos a intermediarios por contrato), tal como se plantea en el caso 2 del punto anterior. A su vez, se sugiere que estos derechos de remuneración deberían ser irrenunciables (no derogables por contrato).
De esta forma, la propuesta presentada por GRULAC sugiere analizar la posibilidad de establecer en la normativa internacional derechos de remuneración justa, equitativa, obligatoria e irrenunciable por concepto de puesta a disposición de obras y fijaciones en internet para ser ejercidos específicamente frente a proveedores de servicios digitales comerciales globales. |
En los países en los que se están estudiando propuestas legislativas que incluyen derechos de remuneración justa y equitativa por actos de puesta a disposición en internet (como sucede en Brasil, Uruguay y Sudáfrica, por ejemplo), las empresas de streaming o proveedoras de servicios digitales han apelado a posturas basadas en extremos, amenazando con retirarse de los países o con incrementar las tarifas de sus servicios. Las plataformas han advertido a los gobiernos que, desde su punto de vista, el establecimiento de derechos de remuneración estaría duplicando el pago de regalías que ya realizan. Desde la Alianza no estamos de acuerdo con este argumento. Estas propuestas legislativas tienen como objetivo solucionar asimetrías relativas al poder de negociación y al nivel de información al momento de contratar, estableciendo un mecanismo legal que asegure que las personas autoras, artistas, intérpretes o ejecutantes reciban lo suyo, dado que hoy no están dadas las condiciones para una negociación justa.
Dicho esto, a los miembros de la Alianza también nos preocupa especialmente el impacto innecesario y desproporcionado sobre otros derechos fundamentales que pueda generarse con la creación de nuevos mecanismos legales. Entendemos que es necesario alertar sobre las distorsiones y efectos secundarios que un derecho de remuneración obligatoria, formulado sin una adecuada delimitación, puede generar sobre el ecosistema de acceso a la cultura y el conocimiento en internet. De esta forma, adelantamos la necesidad de contar con un análisis de impacto de esta medida en otros derechos fundamentales y a continuación mencionamos algunos de los aspectos que deberían tomarse en cuenta.
El establecimiento de derechos de remuneración por actos de puesta a disposición en internet requiere definiciones y límites claros
La inclusión de mecanismos de remuneración con un alcance general o indefinido iría mucho más allá del objetivo declarado en el documento presentado por GRULAC de brindar herramientas de negociación efectiva a personas autoras, intérpretes y ejecutantes frente a los proveedores de servicios digitales comerciales globales. La falta de definiciones y límites haría de este un mecanismo desproporcionado que no tendría en cuenta adecuadamente otros derechos. Además, generaría una amplia inseguridad jurídica en todo el ecosistema digital ya que cualquier enlace, transmisión o frame estaría potencialmente sujeto a remuneración. Por estas razones, se requieren las siguientes definiciones y límites.
Será necesario definir el alcance específico de los estudios solicitados sobre remuneración justa y equitativa
En cuanto al alcance de la propuesta de GRULAC (SCCR/43/7), si bien se plantea como una propuesta que alcanza a personas autoras, intérpretes, artistas y ejecutantes sin distinción, su justificación solo incluye datos y problemas que enfrenta la industria musical. Será necesario profundizar más sobre qué tipos de estudios serán solicitados a la Secretaría de la OMPI tomando en cuenta que cada rubro autoral tendrá sus problemas diferenciados en el entorno digital.
¿Cuál sería la parte obligada? Debería enfocarse únicamente en proveedores de servicios digitales comerciales globales (grandes plataformas)
La creación de nuevos derechos de remuneración debe tener un alcance restringido. Debe evitarse la creación de un derecho de remuneración en internet para todo y cualquier uso. Debemos recordar que quien realiza el acto de puesta a disposición de una obra o fijación puede ser tanto Spotify o Netflix como una maestra dando clases por zoom o analizando un fragmento de video en su canal de YouTube. De no tomarse en cuenta este aspecto se generarían distorsiones y efectos colaterales sobre todo el ecosistema de acceso a la cultura y el conocimiento en internet.
Si el planteo se justifica por la falta de remuneración justa y equitativa frente a las grandes plataformas, debe especificarse que esta remuneración será exigible contra “proveedores de servicios digitales comerciales globales” y definir este concepto de manera precisa.
¿Qué actos? Deberían excluirse expresamente los actos de puesta a disposición sin fines de lucro
No debería establecerse un derecho de remuneración sobre cualquier acto de puesta a disposición en internet. Cualquier solución de remuneración que se proponga debería excluir expresamente los actos de puesta a disposición no onerosos. Destacamos especialmente el impacto que los derechos de remuneración podrían tener en pequeñas plataformas como las plataformas educativas, repositorios educativos y científicos, bibliotecas digitales e inclusive los sitios web no comerciales. A continuación se presentan algunos ejemplos ilustrativos:
- Una persona docente quiere mostrar un video de YouTube en una clase en línea en vivo.
- Un repositorio crea un directorio con hipervínculos tipo frames (embebidos) con diferentes contenidos audiovisuales que se encuentran publicados en YouTube.
- La biblioteca de una escuela de música pone a disposición sus colecciones de videos y pistas de audio digitales para ser consultadas por los estudiantes dentro de la red interna de su institución.
Todos estos ejemplos constituyen actos de puesta a disposición sin fines de lucro y de interés público que pueden incluir obras o interpretaciones pero no deberían ser alcanzados por un posible derecho de remuneración obligatoria. De hecho, las leyes de derechos de autor de la mayoría de los países del Sur Global ya tienen un grave problema de falta de excepciones en favor de las actividades desarrolladas en bibliotecas, archivos, instituciones educativas y de investigación. Resulta esencial evitar que cualquier solución planteada agrave esta situación sumando nuevos riesgos de reclamos a estas instituciones cuando desarrollan actividades en contextos digitales como plataformas de clases online, repositorios educativos y científicos o bibliotecas digitales.
¿Qué tipo de contenidos? Debería excluirse expresamente el contenido publicado con licencias libres y el contenido que es generado por personas usuarias sin fines comerciales
El establecimiento de derechos de remuneración obligatoria e irrenunciable anula la aplicación de aquellas licencias libres que habilitan los usos con fines de lucro, ignorando la voluntad de miles de personas creadoras que ponen a disposición sus contenidos para que sean usados libre y gratuitamente. En cualquier solución que se proponga deberían excluirse expresamente a los actos de puesta a disposición de obras o fijaciones publicadas con licencias libres.
El establecimiento de estos derechos de remuneración obligatoria no debería alcanzar a los contenidos creados por las personas usuarias de redes sociales y, en general, la puesta a disposición de obras y fijaciones creadas sin fines comerciales. Cuando esto sucede se crean estímulos para la censura y el control de contenidos por parte de las grandes plataformas afectando la libertad de expresión en internet.
¿Quién sería el beneficiario? Deben ser solamente las personas físicas autoras, intérpretes y ejecutantes
Dado que la justificación de la propuesta se centra en la precaria situación en la que se encuentran las personas autoras, intérpretes y ejecutantes y, tomando en cuenta que el establecimiento de mecanismos de remuneración obligatoria en internet representa un riesgo potencial para la libertad de expresión y el acceso a la cultura, deberían ser únicamente las personas creadoras (personas físicas) las beneficiarias de cualquier solución que se proponga.
Normas de transparencia y de revisión de contratos desventajosos
Como ya se señaló, el problema que se busca solucionar radica en las relaciones contractuales asimétricas que existen, principalmente, en la industria de la música. Por tanto, se debería estudiar los mecanismos más adecuados para enfrentar el problema identificado y la conclusión no llevaría única y necesariamente a la creación de un nuevo derecho de remuneración, sino seguramente a establecer medidas para enfrentar la asimetría en las relaciones contractuales.
Existe un serio problema de falta de transparencia y equilibrio en los contratos que firman las personas autoras, artistas, intérpretes y ejecutantes, quienes no cuentan con la información suficiente sobre la posible explotación (cómo podría utilizarse la obra), la explotación real (cómo se utiliza la obra y con qué resultado comercial) y la remuneración que correspondería por la explotación. La información necesaria para garantizar la transparencia está a disposición de empresas editoriales y productoras, pero no se comparte con las personas autoras, artistas, intérpretes y ejecutantes.
A diferencia de lo que sucede en otros lugares del mundo, la mayoría de las personas autoras, artistas, intérpretes y ejecutantes latinoamericanas tampoco tienen derecho a solicitar la revisión o incluso la rescisión del contrato en caso de que la remuneración inicialmente acordada sea desproporcionada en relación con los ingresos y beneficios correspondientes derivados de la efectiva explotación de la obra (la posibilidad de revisión es conocida como la “cláusula best seller”).
Por último, cualquier solución, incluso aquella que establezca derechos de remuneración, deberá acompañarse de normas de transparencia y de revisión de los contratos, así como explorar opciones de pago directo a las personas autoras, artistas, intérpretes y ejecutantes, algo que el estado de la tecnología habilita en muchos casos.
Conclusiones
La creación de nuevos derechos de remuneración justa y equitativa por concepto de puesta a disposición de obras y fijaciones en internet implica la creación de una solución legal que ampare a las personas autoras, artistas, intérpretes y ejecutantes cuando no están dadas las condiciones para una negociación justa.
La remuneración obligatoria por actos de puesta a disposición en internet, de formularse de forma demasiado amplia, tiene el potencial de arrasar con todo a su paso, incluyendo las licencias libres, las plataformas educativas y los repositorios digitales: el uso de internet mismo está en juego. Por tanto, de decidir explorarse este mecanismo debe enmarcarse de forma detallada y clara, tomando en cuenta el interés público y las particularidades de los países del Sur Global. Debe ser un mecanismo proporcional, que balancee los diferentes derechos en juego.
Cualquier sistema de remuneración justa y equitativa, obligatoria o no, debe acompañarse de normas de transparencia y rendición de cuentas en los contratos que acompañen y consoliden un sistema de reparto con el fin de evitar las asimetrías de poder e información causantes de la pérdida de poder de negociación de personas autoras y artistas.
Para esto, una vez definido el alcance específico de los estudios solicitados sobre remuneración justa y equitativa, debería considerarse la conducción de estudios económicos, análisis de casos y relevamiento de derecho comparado así como el análisis de opciones de pago directo a las personas autoras, artistas, intérpretes y ejecutantes. Además resaltamos que, en todos los casos, se deberá incluir un análisis de impacto normativo sobre otros derechos fundamentales. De esta forma, podrán tomarse decisiones basadas en evidencia empírica.
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